miércoles, 4 de junio de 2014

Rescisión de las garantías "intragrupo" y procedimiento concursal. ST del TS de 30 de abril de 2014

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 ha abordado una materia de indudable interés casacional y de gran trascendencia práctica. La sentencia trata esencialmente de la virtualidad de las acciones rescisorias previstas en el artículo 71 LC en relación a las garantías prestada entre sociedades de un grupo, bien de la matriz a favor de las filiares o de las filiales entre sí o a favor de la matriz. 
El supuesto enjuiciado puede resumirse de la siguiente forma: una sociedad (sociedad A) constituyó garantía hipotecaria a favor de otra sociedad perteneciente a su grupo (sociedad B) en garantía de deuda que ésta última había contraído con una entidad de crédito. La primera (sociedad A) posteriormente es declarada en concurso, y los administradores concursales incoan el correspondiente incidente concursal solicitando la nulidad de la hipoteca que la sociedad A, hoy concursada, había prestado a favor de la sociedad B, y todo ello por tratarse de uno de los supuestos de rescisión de negocios jurídicos previstos en el articulo 71 LC. El juzgado de lo mercantil estima la demanda que es, a su vez, confirmada por la Audiencia Provincial. Se interpone, por parte de la entidad de crédito, recurso de casación por infracción procesal (art.217 LEC) y recurso de casación por motivos de fondo (Art. 71 LC). El Tribunal declara ajustada a derecho la sentencia que rescinde la operación por considerarla perjudicial para la concursada por haberse probado el perjuicio patrimonial. 
Varias cuestiones son dignas de reseña. En primer lugar, se plantea el cómo debe calificarse, como gratuita u onerosa a los efectos del art. 71 LC,  la operación consistente en prestación de una garantía a favor de otra sociedad del grupo:
Aunque con carácter general afirmó que las garantías intragrupo no son gratuitas, en relación al ejercicio de la acción rescisoria concursal precisó que hay que distinguir la constitución de garantías reales por parte de la sociedad matriz por deudas de sus filiales, en las que sería aplicable la anterior consideración, de la garantía prestada por una filial a favor de la matriz o de otra filial del grupo (esto es, entre sociedades "hermanas"), en los que debe presumirse el carácter gratuito salvo que la sociedad que constituye la garantía reciba algún tipo de contraprestación, pues desde la perspectiva de los acreedores de la declarada en concurso nada aporta que la garantía haya beneficiado al grupo. Al tratarse en este caso de "sociedades hermanas", según afirma la sentencia, se trataría de un acto gratuito en el que sería aplicable la presunción de perjuicio.
Pero, añade la sentencia de primera instancia, al intervenir un tercero que presta el dinero y a cambio recibe una garantía, respecto de este tercero no puede extenderse la presunción de gratuidad. Ello no obsta al carácter perjudicial del acto para la masa activa, pues el patrimonio de la concursada se vio minorado por causa de la carga hipotecaria sin recibir a cambio beneficio alguno. Y CAIXA CATALUNYA, dice el juzgado, participa de culpa en la causación de tal perjuicio («no es "inocente"», dice textualmente la sentencia) pues prestó dinero a una sociedad que llevaba años sin depositar las cuentas en el Registro Mercantil y el último año que lo hizo estaba incursa en causa de disolución, consiguiendo la garantía de otra sociedad que en nada se beneficiaba de tal operación, que perjudicaba a sus acreedores que en el concurso veían como uno de los principales activos servían para satisfacer el crédito a un acreedor ajeno a la concursada.
La entidad de crédito alega que el juzgado ha considerado gratuita, entre sociedades, la prestación de la garantía, y la Sala contesta que esta circunstancia es intrascendente porque ha quedado probado, en el curso del procedimiento, el perjuicio patrimonial: 

1.- El demandante que ejercita la acción rescisoria concursal queda relevado de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial tanto si se considera gratuito el acto cuya rescisión se pide como si se considera de carácter oneroso cuando ha sido realizado con una persona especialmente relacionada con el deudor concursado. La única diferencia es que mientras que en el primer caso no cabría prueba en contrario, en el segundo sí cabría. Pero, en uno y otro caso, no podría objetarse que se hubiera relevado al demandante de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial.
2.- Sería por tanto intrascendente si, tal como denuncia la recurrente, se hubiera rescindido la hipoteca sin que se hubiera practicado prueba sobre el perjuicio patrimonial sufrido por la concursada, puesto que tanto en uno como en otro caso el perjuicio se presumiría, en un caso "iuris et de iure" [del derecho y de derecho, es decir, no susceptible de prueba en contrario], y en el otro "iuris tantum" [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario].
Pero en este caso, la afirmación de la recurrente no solo es irrelevante, sino que además es incorrecta, puesto que la sentencia recurrida ha considerado acreditado el perjuicio, que habría consistido en haber gravado con una hipoteca el principal bien del patrimonio de la concursada, la nave industrial donde desarrollaba su actividad, para garantizar una deuda ajena, de una sociedad que se encontraba en una pésima situación financiera, sin haber recibido contraprestación alguna.

Y relación a la existencia de perjuicio patrimonial el Tribunal considera que no pueden invocarse conceptos genéricos como el "interés de grupo" para excluir la existencia de un perjuicio, hay que probar aunque sea una atribución patrimonial indirecta para justificar el beneficio de la operación para la concursada y evitar su rescindibilidad: 
Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.
No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.
 En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.
Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del "interés de grupo" para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el "interés del grupo" pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.
Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas.
El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio.
Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo. No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido "el grupo", que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso.
Por otra parte, sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción "iuris tantum" de perjuicio, como es el carácter "intragrupo" de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés de grupo lo excluye.

En conclusión: en el caso de ejercitarse acciones de rescisión de garantías prestadas por la concursada a favor de sociedades de su grupo, cobra especial interés al prueba el perjuicio patrimonial y de los eventuales befeneficios que haya podido percibir la concursada por razón de la garantía.


CASOS Y MATERIALES (39): Plazo para el ejercicio del derecho de preferencia. RDGRN de 26 de febrero de 2014.

SUPUESTO: Se acuerda por la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada el aumento de capital social publicándose la correspondiente convocatoria (en la que existe una discrepancia en relación a la cifra de capital, pues en al convocatoria se había hecho constar que el aumento era 100.000.-€ y delegando en el órgano de administración la ejecución del acuerdo. En la sociedad había tres socios, y a la junta concurren dos de ellos (que representan un 54,54% del capital social) quienes acuerdan la ampliación, aunque unos de ellos posteriormente decide no ejercitar su derecho de preferencia. Al socio ausente se le notifica (mediante carga con asuse de recibo) el acuerdo social otorgándole plazo de un mes desde la recepción para que ,en el ejercicio del derecho de preferencia pueda ingresar las correspondientes cantidades. 

La reciente Resolución de la DGRN de 26 de febrero de 2014 ha resuelto la cuestión planteada en el sentido de revocar la calificación del Registrador, y ello, porque parte de una concepción antiformalista de las garantías que la ley prevé para el ejercicio de los derechos del socio, pues de los hechos se desprende que el socio no ejercitó el derecho de preferencia por voluntad propia y no por ninguna irregularidad formal. Expone la Dirección General:
De este modo en ocasiones esta Dirección General ha afirmado que, debido a los  efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse  siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del  accionista (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha  impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos  jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin  presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites  que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las  empresas.

miércoles, 21 de mayo de 2014

El certificado de tasación en la hipotecas entre particulares: RDGRN de 31 de marzo de 2014

Ya tuvimos ocasión de comentar en anterior entrada algunas de las novedades que la ley 1/2003 introducía en materia de tasaciones hipotecarias. La reciente Resolución del a DGRN de 31 de marzo de 2014  ha confirmado  la calificación de un Registrador que deniega la inscripción de hipoteca entre particulares porque la tasación incorporada a la misma no había sido realizada por tasador oficial. el recurrente alega que se trata de una hipoteca entre particulares y no es aplicable la legislación del mercado hipotecario. No obstante la Dirección General explica: : 
Sentado que es exigible el certificado de tasación en el caso que motiva este  recurso, ahora se trata de determinar, si es suficiente el certificado expedido por el  ingeniero técnico agrícola que no es entidad homologada para la realización de los  certificados en los términos de la Ley 2/1981. La citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, impone, para toda hipoteca ya se destine o no a  servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, como requisito legal para poder  ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la  venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada  conforme a la Ley reguladora del mercando hipotecario y que el valor de tasación a los  efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme  a la citada legislación. A tal fin, su artículo 7 da nueva redacción al artículo 682.2,  número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el mismo sentido se modifica el  artículo 129 de la Ley Hipotecaria en la forma anteriormente expresada. Pero es que  además, conforme se ha fundamentado, esta normativa es aplicable con independencia  de los sujetos y de la naturaleza del bien hipotecado y el certificado debe ser expedido  por las entidades homologadas conforme la regulación de la Ley 2/1981 en relación con  los términos del Real Decreto 775/1997 y del Real Decreto 716/2009. En consecuencia,  se deben confirmar los dos primeros defectos de la nota de calificación.
Conclusión: el certificado de tasación que se incorpore a las escritura de hipoteca debe haber sido expedido por entidad acreditada, y ello con independencia de los sujetos que constituyan la hipoteca, sean entidades de crédito o particulares.

martes, 29 de abril de 2014

Ampliación de capital con cargo a reservas y nombramiento de auditor: RDGRN de 1 de marzo de 2014.

La resolución de la DGRN de 1 de marzo de 2014 resuelve el recurso planteado contra la calificación del Registrador Mercantil que suspendía la inscripción de una escritura de ampliación de capital con cargo a reservas adoptado por unanimidad en junta universal de una sociedad anónima. El motivo de la suspensión de la inscripción se centra en que la propia Junta, en sesión anterior, había nombrado auditor de cuentas a fin de que auditara las cuentas del ejercicio y el balance que servía de base a la ampliación pues la sociedad, hasta el momento, no venía obligada a auditar cuentas.El Registrador considera que el auditor que debe verificar el balance que sirve de base a la ampliación debe ser nombrado por el Registro Mercantil sobre la dicción del artículo 303.2 LSC. Recurrida la calificación la Dirección General confirma la nota del Registrador y expone: 
Del texto legal vigente resulta con claridad que salvo que la compañía tenga nombrado  «auditor de cuentas de la sociedad» por estar «obligada a verificación contable», la  auditoría debe llevarse a cabo por el auditor designado por el registrador Mercantil. No  basta pues con que la sociedad haya designado un auditor sino que es preciso que sea  precisamente el nombrado para auditar sus cuentas lo que remite a la regulación al  respecto contenida en los artículos 262 y siguientes de la propia Ley de Sociedades de  Capital. Dichos preceptos de forma indubitada se refieren al auditor como la persona  encargada de verificar las cuentas anuales de la sociedad una vez cerrado el oportuno  ejercicio y formuladas por el órgano de administración. De aquí se sigue que cualquier otro nombramiento llevado a cabo por la sociedad  para una finalidad distinta no es el previsto por el legislador a los efectos que nos ocupan.  Nótese que en el supuesto de hecho el balance para cuya verificación se nombra auditor  no es el balance de cierre del ejercicio ni, en consecuencia, el que se integra en las  cuentas anuales de la sociedad cuyo contenido es, ciertamente, más amplio al  comprender la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado que refleje los cambios en el  patrimonio neto del ejercicio, el estado de flujos de efectivo y la memoria (artículo 254 de  la Ley de Sociedades de Capital). En consecuencia el auditor nombrado con ocasión de  la aprobación de un balance que no es el de cierre de ejercicio y que no se integra en  las cuentas anuales no es el «auditor de cuentas de la sociedad» a que se refiere el  artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Es cierto como pone de relieve el recurrente que la Resolución de 7 de diciembre de 1999  pareció aceptar la solución que propone el escrito de recurso pero aun en aquel supuesto  se exigió que el nombramiento de auditor lo fuera por plazo determinado y no para una  actuación singular. En cualquier caso el texto legal vigente deja escaso margen a la  interpretación y es fruto de una decisión legislativa que, sin menoscabo del régimen de  independencia y control al que están sometidos los auditores de cuentas, ha querido  sancionar con rango de Ley y como medida adicional de transparencia del mercado, que  el nombramiento de la persona encargada de verificar que la operación de aumento de  capital con cargo a reservas cuenta con el debido respaldo patrimonial en balance, sea  nombrada por el registrador Mercantil. De aceptarse la tesis del recurso la previsión legal  de reforzamiento de las reglas de transparencia del mercado quedarían desvirtuadas por  una decisión unilateral y «ad hoc» de la sociedad. 

Dos inconvenientes prácticos tiene esta opción legislativa. En primer lugar, las pequeñas sociedades que no está obligadas a auditar las cuentas y que no han nombrado auditor conforme al artículo 264 LSC, con ocasión de las ampliaciones de capital con cargo a reservas tendrán el inconveniente de tener que aceptar el auditor que el Registro les indique (sin posibilidad de negociar honorarios, a pesar de que su contabilidad sea sencilla) con el retraso que esta circunstancia también pueda incidir en la operación. 
No debemos olvidarnos que el citado artículo 303 LSC se aplica también a las sociedades de responsabilidad limtidada, que como es sabido, es el tipo social preponderante en nuestro pais. 


miércoles, 23 de abril de 2014

"Todo sobre las cláusulas de suelo", por Ana Añón Larrey (Abogada del ICAV)

Tras la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 son muchas las consultas que nos llegan sobre las cláusulas suelo, por ello brevemente exponemos la situación desde el marco legal y jurisprudencial actual.
Debemos partir de una consideración clave que es desconocida en muchos ámbitos, sobre todo a partir de la citada Sentencia del Tribunal Supremo y su repercusión en prensa: las clausulas suelos son lícitas a priori, cosa distinta es que se pueda conseguir su eliminación del préstamo hipotecario por la vulneración de principios tales como la transparencia y reciprocidad
Importancia de la oferta vinculante: En primer lugar, es importante comprobar la fecha de suscripción de su hipoteca al objeto de analizar si la oferta vinculante -documento que contiene las condiciones financieras del préstamo hipotecario a suscribir-, se constituye como elemento obligatorio en el momento de la firma y si la misma reúne los requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo.
Así, la Orden  de  5  de  mayo de  1994  sobre  transparencia  de  las  condiciones  financieras  de  los  préstamos, exige la previa firma de la oferta vinculante que se formulará por escrito conteniendo todas las condiciones y tendrá un plazo  de validez no  inferior a diez días hábiles, cuando se trata de préstamo hipotecario sobre vivienda habitual concedido a persona física en cantidad igual o inferior a 150.253,02 euros. Lo cual sería extensible al préstamo promotor cuando se vayan a subrogar los adquirentes de viviendas.
A partir del 8 de diciembre de 2007 entra en vigor la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y en su artículo 1 establece que la obligación de transparencia siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda con independencia de la cuantía.
Sin embargo, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, deroga la Orden de 5 de mayo de 1994, por lo que a partir del 9 de julio de 2012 la oferta vinculante deja de ser obligatoria, aunque el cliente puede solicitar la ficha de información precontractual. En cualquier caso dicha norma establece en su artículo 8 la obligación de información precontractual de forma clara, oportuna y suficiente, lo que no implica que la misma deba ser por escrito.
Vulneración de los principios de transparencia y reciprocidad: En segundo lugar, para lograr la anulación de la cláusula suelo es importante acreditar la vulneración de los principios de transparencia y reciprocidad, sobretodo en cuanto al primero, pues no olvidemos que la cláusula suelo es lícita a priori.

Las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. Por ello, las cláusulas suelo son lícitas pero siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
La falta de transparencia deriva de la insuficiencia de información como ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las clausulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas;  e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
La falta de reciprocidad deriva del desequilibrio entre los derechos y obligaciones derivados del contrato por la falta de relación de equivalencia o semejanza entre la limitación a la baja y la limitación al alza. El desfase entre el límite que se fijan las clausulas suelo y las establecidas en las clausulas techo debe ser notorio, pues la doctrina jurisprudencial en torno a la notoriedad, exige rotundidad, generalización y carácter absoluto.
Sin embargo, no es preciso para conseguir su nulidad que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.
Efectos de la declaración de la impugnación: En cualquier caso es importante destacar que son muchos los pronunciamientos judiciales que anulan la cláusula suelo y condenan a eliminarla del contrato, pero sin efectos retroactivos, es decir, sin condenar a la devolución de cantidades ya satisfechas con anterioridad.
Vías de reclamación: Existen diferentes vías de reclamación a seguir en todas las cuales los profesionales cualificados podemos prestarle el asesoramiento legal necesario: reclamación mediante Burofax dirigido a su oficina habitual; reclamación a través del Servicio de Atención al cliente del propio banco; reclamación a través del Banco de España; y por último, la vía judicial donde nos encontramos en la actualidad con numerosas sentencias que anulan la cláusula suelo.
Es destacable como hemos puesto de manifiesto al inicio la Sentencia nº 241/2013, del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de mayo de 2013 que condena a las entidades demandadas -BBVA, Caixa Galicia y Cajamar- y declara la nulidad de la cláusula suelo sin efectos retroactivos. Por lo que dicha resolución beneficia a aquellas hipotecas suscritas en iguales condiciones a las descritas en la Sentencia, sin embargo, el resto de casos habría que analizarlos de manera individual

domingo, 30 de marzo de 2014

Jornadas sobre Derecho de la Competencia en Valencia


 

Los próximos días 10 y 11 de abril tendrán lugar en Valencia las Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia. Puede verse en el el siguiente documento eL CONTENIDO DE LAS JORNADAS, y la información sobre inscripciones. 

martes, 18 de marzo de 2014

Novación del plazo del contrato de obra y aval a primer requerimiento. ST TS de 3 de marzo de 2014.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014 [VER TEXTO] aporta nuevos aspectos a la configuración jurisprudencial del "aval a primer requerimiento". Esta figura, no prevista expresamente en el ordenamiento, fue reconocida por primera vez en el derecho español por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992, que incorporo la posibilidad de que en nuestro ordenamiento se admitieran garantías "abstractas" propias del derecho alemán [véase breve RESEÑA DOCTRINAL]. A partir de este pronunciamiento judicial, se han ido sucediendo diversos pronunciamiento jurisprudenciales que han perfilado algunos aspectos jurídicos esenciales de esta figura.
En el caso enjuiciado por la sentencia que comentamos, el dueño de un solar encarga la realización de una obra a un contratista mediante el oportuno contrato de ejecución de obra, en el cual se establece un plazo máximo de entrega de la misma y unas penalizaciones por retraso. Las obligaciones pecuniarias del contratista fueron garantizadas por una entidad de crédito mediante el oportuno aval "a primer requerimiento". Posteriormente el dueño del solar y el contratista novaron el contrato prorrogando el plazo de entrega (unos meses) y elevando las penalizaciones por retraso (de 10.000.-€ diarios a 20.000.-€) sin que consintiera la citada novación el avalista. Incumplido el contrato por el contratista, el dueño reclamó el pago a la entidad avalista. El dueño demanda al avalista y el juzgado desestima la demanda, que recurrida en apelación es finalmente estimada por la Audiencia Provincial, quien condena al avalista a abonar las cantidades económicas pactadas. Se recurre en casación interponiendo recurso por infracción procesal (por siete motivos en los que no nos vamos a detener) y recurso de casación por infracción del artículo 1827 Cc pues el banco entiende que se ha extendido la fianza más allá de lo convenido) y por infracción del artículo 1851 Cc que prevé que la prórrogas sin consentir por el fiador extinguen la fianza.
En relación a a la aplicación del artículo 1851 Cc, hay que comenzar reseñando que el propio aval, al parecer, no establecía una renuncia expresa a oponer dicha excepción, por lo que el Tribunal establece:
Es cierto que "la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial" ( Sentencia 671/2010, de 26 de octubre , con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), "de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma" ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ). Pero lo anterior no es óbice para que, como se explica en la doctrina, siempre que no se trate de causas de extinción que provengan de la relación de valuta, el garante a primer requerimiento pueda oponerse al pago por las causas de los arts. 1851 y 1852 CC . Para que no fuera oponible la causa prevista en el art. 1851 CC , sería necesario que en el aval a primer requerimiento se hubiera hecho una renuncia expresa a ella, de lo que no queda constancia en este caso.

Es decir, al no haberse pactado una renuncia expresa de la causa de oposición prevista en el artículo 1851 Cc, la Sala se plantea si las prórrogas del contrato afectan al garante a primer requerimiento. Continúa el Tribunal diciendo:
En principio, una interpretación literal del precepto llevaría a entender que la ampliación del plazo para dar cumplimiento a la obligación de entrega de la obra, inicialmente prevista el 14 de abril de 2008, mediante la fijación de un nuevo término (1 de diciembre de 2008), constituye una prórroga que se concede por el acreedor al deudor, que, si no ha sido consentida por el fiador, liberaría a éste de la fianza. Pero esta interpretación, como se sostiene por una parte de la doctrina, debe atemperarse en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor. De este modo, como se ha concluido en la doctrina, "el art. 1851 CC sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador". A la vista de lo expuesto hasta ahora, podemos concluir que en nuestro caso no se cumple el presupuesto que justifica la regla contenida en el art. 1851 CC . La concesión de un nuevo término para la entrega de las obras, cuando la fianza cubre la obligación de pago de la penalidad pactada por cada día de retraso, no perjudica la eventual vía subrogatoria del fiador solvens , que en última instancia estaría supeditada al cumplimiento definitivo, sino que, como trata de argumentar la Audiencia, en este caso la prórroga beneficia al fiador pues, aunque no le vincule la novación, esta aminora el riesgo de tener que pagar la fianza al dejar de aplicarse la pena pactada al periodo comprendido entre el 14 de abril de 2008 y el 1 de diciembre de 2008. Sería un contrasentido que la ampliación del plazo para la entrega de la obra que beneficia no sólo al deudor sino también al fiador, en cuanto que reduce el riesgo del aparición de la obligación garantizada y no merma la eficacia de una eventual acción subrogatoria en caso de pago de la fianza, una vez constatada la duración del retraso, pueda legitimar al fiador para liberarse de la fianza.

Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso fundado en infracción del artículo 1827 Cc, nuestro Tribunal estima el recurso y concluye que el avalista no puede asumir otras condiciones más gravosas que las que asumió al otorgar la garantía:
Hemos de partir de lo expuesto en el fundamento jurídico 12, donde argumentábamos que, al margen de lo previsto en el art. 1851 CC , para el caso de prórroga, la modificación de los términos de la obligación principal, en principio, no extingue la fianza, sin perjuicio de que al fiador sólo le sea exigible el cumplimiento en los términos inicialmente convenidos. De ahí que la novación de la obligación principal que tuvo lugar mediante el acuerdo alcanzado entre La Reserva de Marbella y Bruesa el día 11 de enero de 2008, que al tiempo que establecía un nuevo término para la entrega de las obras (1 de diciembre de 2008), doblaba la cláusula penal, al pasar de 10.000 euros por cada día de retraso a 20.000 euros/día, no le sea oponible al avalista. Este responde en los términos de la obligación garantizada, y por lo tanto tan sólo le es exigible la aplicación de la pena de 10.000 euros por día de retraso y no 20.000 euros. Como se denuncia en el motivo, la sentencia recurrida infringe el art. 1827 CC , en cuanto que la condena extiende la fianza a más de lo que cubría. El efecto consiguiente, es, ya como tribunal de instancia, reducir el importe de la condena a lo que estaba cubierto por el aval. Este tenía una suma máxima garantizada de 1.160.024,01 euros, que fue la reclamada, sobre la base de que el importe de los defectos y las penalizaciones sobrepasaban esta cantidad. El certificado del arquitecto director de la obra cifra la indemnización por los vicios y defectos en 60.000 euros. Si sobre los 107 días de retraso, calculamos la pena por retraso a 10.000 euros/día, que fue lo cubierto por el aval, entonces, la obligación de pago por este concepto sería de 1.070.000 euros. Sumadas ambas cuantías, la obligación de pago del deudor cubierta por el aval sería de 1.130.000 euros, que es inferior a la suma máxima garantizada por el aval. De ahí que proceda reducir la cuantía objeto de condena a esta última cantidad.

Con todo, en estos casos, y sin haber visto el texto literal del aval (que no se reproduce en la sentencia), somos de los que pensamos que debe diferenciarse entre una aval semejante a la fianza con "cláusula a primer requerimiento" de un verdadero "aval a primer requerimiento". El verdadero aval a primer requerimiento, no es una fianza, sino una garantía abstracta en la que no cabe oponer excepciones. Desde el momento en que se permita oponer excepciones derivadas de la relación causal, parece lógico pensar que nos encontramos ante una fianza, pues en rigor, en los avales a primer requerimiento solo son oponibles las excepciones derivadas de la propia relación de garantía. La dificultad, teórica y práctica de asumir la abstracción en un ordenamiento esencialmente causal como el nuestro, ha desembocado que se emitan avales que son verdaderos contratos de fianza (accesorios) y no garantías abstractas lo que conlleva el esfuerzo, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en ir determinando en régimen jurídico de esta figura, en muchas ocasiones a caballo entre una relación de garantía accesoria y una abstracta.
Por último recomendar la lectura de unai obra de referencia en esta materia es la de Sánchez Calero El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda, Madrid, 1995.